Wie man mit der NOGA den Marktrahmen absteckt

Warum die Marktabgrenzung eine Rechtsfrage ist, nicht nur eine statistische

Die Abgrenzung eines Marktes ist keine beschreibende Statistik: Sie legt fest, wer eine Ware oder Dienstleistung unter welchen Bedingungen anbieten darf. Das Bundesgesetz über den Binnenmarkt (BGBM) garantiert natürlichen und juristischen Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz einen freien Zugang zum Markt in der ganzen Schweiz zur Ausübung ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit (Art. 1 Abs. 1 BGBM).

Der Marktrahmen deckt sich mit dem Kreis der Anbieter, die sich auf dieses Recht berufen können. Wer aussen vor bleibt, sieht sich kantonalen oder kommunalen Anforderungen und Bedingungen gegenüber, die andere nicht erfüllen müssen.

Das BGBM setzt das Recht mit dem Herkunftslandprinzip um. Gemäss Art. 2 Abs. 1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen im ganzen Land anzubieten, wenn die Ausübung der Erwerbstätigkeit im Kanton oder in der Gemeinde ihres Wohnsitzes oder Sitzes erlaubt ist. Massgebend sind die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde des Wohnsitzes des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM).

Wer eine Tätigkeit rechtmässig ausübt, kann sich zudem in jedem Teil der Schweiz niederlassen, um sie gemäss den Bestimmungen des Ortes der ersten Niederlassung auszuüben, auch wenn die Tätigkeit an diesem Ort eingestellt wird (Art. 2 Abs. 4 BGBM).

Das Prinzip stützt sich auf die gesetzliche Vermutung, dass die kantonalen und kommunalen Regelungen für den Marktzugang gleichwertig sind (Art. 2 Abs. 5 BGBM). Wird die Vermutung im konkreten Fall nicht widerlegt, ist dem externen Anbieter der Zugang ohne weitere Verzögerung zu gewähren (BGE 135 II 12, Erw. 2.4).

Eine Beschränkung ist nur ausnahmsweise unter kumulativen Bedingungen zulässig. Die Behörde am Bestimmungsort muss zunächst prüfen, ob die allgemein-abstrakten Normen für den Marktzugang und die Praxis am Herkunftsort einen gleichwertigen Schutz der öffentlichen Interessen gewährleisten wie die Normen am Bestimmungsort.

Bietet die Regelung am Herkunftsort im konkreten Fall einen deutlich geringeren Schutz, ist die Gleichwertigkeitsvermutung widerlegt. Dann ist die Beschränkung nur zulässig, wenn sie drei kumulative Bedingungen erfüllt: a) Sie gilt gleichermassen für ansässige lokale Anbieter; b) Sie ist unerlässlich zur Wahrung überwiegend wichtiger öffentlicher Interessen; c) Sie ist verhältnismässig (Art. 3 Abs. 1 BGBM). Offensichtlich unverhältnismässige Beschränkungen sind rechtswidrig (Art. 3 Abs. 2 BGBM).

Den Marktrahmen zu erweitern oder einzugrenzen bedeutet zu entscheiden, wer gleichbehandelt werden muss wie Ansässige und welche Bedingungen den Verhältnismässigkeitstest bestehen.

Die NOGA als Ausgangsraster: Was sie abgrenzt und was offen bleibt

Die NOGA, die Allgemeine Systematik der Wirtschaftszweige, ist eine systematische Klassifikation auf mehreren Ebenen: von den grossen Sektoren über Abteilungen, Gruppen bis hin zu Klassen, mit zunehmend detaillierten Codes. Bei der Abgrenzungsarbeit dient sie dazu, die initiale Liste der potenziell konkurrierenden Tätigkeiten zu erstellen.

Die NOGA wird vom Bundesamt für Statistik (BFS) veröffentlicht. Die aktuelle Version ist die NOGA 2025, die in Sektionen (mit Buchstaben gekennzeichnet) und zweistelligen Abteilungen gegliedert ist. Zur Suche nach Codes stellt das BFS seit 1996 die Anwendung KUBB zur Verfügung.

Ausgehend vom Code des analysierten Unternehmens werden benachbarte Codes isoliert. So erhält man eine erste Population von Anbietern, die homogen, reproduzierbar und unabhängig von den Bewertungen der Parteien geprüft werden kann.

Ein Beispiel: Fällt die analysierte Tätigkeit in die Sektion C, Abteilung 21 (Herstellung von pharmazeutischen Grundstoffen und Zubereitungen), isoliert man die angrenzenden Abteilungen derselben Sektion, wie die 20 (Herstellung von chemischen Erzeugnissen) und die 22 (Herstellung von Gummi- und Kunststoffwaren). Daraus wird die initiale Liste der zu prüfenden Anbieter erstellt.

Eine Gruppe von Codes beweist jedoch nicht, dass zwei Anbieter auf demselben Markt konkurrieren. Die Klassifikation folgt einer produktionslogischen Logik – was das Unternehmen tut – und nicht einer Logik der Substituierbarkeit, also der Frage, an wen sich der Kunde bei Preisänderungen wendet.

Die NOGA sagt nicht aus, ob zwei Unternehmen Konkurrenten sind. Sie dient dazu, die Ausgangspopulation abzugrenzen, nicht die Substituierbarkeit zu entscheiden. Für den rechtlichen Rahmen sind das BGBM und das KG massgebend; das SECO ist für die Verbesserung der gesetzlichen Grundlagen, insbesondere des KG und des BGBM, zuständig, während die Durchsetzung des Kartellgesetzes in der Kompetenz der Wettbewerbskommission liegt.

Zwei Unternehmen mit demselben Code können in geografisch nicht überlappenden Gebieten oder mit für den Kunden nicht austauschbaren Produktpaletten tätig sein. Zwei Unternehmen mit unterschiedlichen Codes können um dieselbe Nachfrage konkurrieren.

Der Code sagt auch wenig über die Richtung des Wettbewerbs aus: Ein vorgelagerter Lieferant und sein nachgelagerter Kunde können in benachbarten Klassen fallen, ohne Konkurrenten zu sein.

Das Raster ist als zu prüfende Arbeitshypothese zu behandeln, nicht als Ergebnis. Der nächste Schritt besteht darin, tätigkeitsspezifisch zu testen, ob eine nachfragende Seite bereit ist zu wechseln und ein Angebot reagieren kann, mit welchen Zeitrahmen und zu welchen Kosten. Erst nach dieser Prüfung erhält der Marktrahmen einen rechtlichen Inhalt, der im Test der konkreten Eignung verwendet werden kann.

Von der formellen Qualifikation zur konkreten Eignung, den Wettbewerb zu beeinträchtigen

Die Revision des Kartellgesetzes hat den Schwerpunkt der Bewertung verschoben. Mit Art. 5 Abs. 1bis KG präzisiert der Gesetzgeber die Anforderungen zur Bewertung wettbewerbsbezogener Vereinbarungen.

Es ist eine Gesamtbewertung erforderlich, die qualitative Elemente – insbesondere empirische Daten zur Art der Vereinbarung – und quantitative Elemente, wie die konkreten Marktbedingungen im Einzelfall, berücksichtigt. Prämisse: Vereinbarungen sind nicht allein wegen ihrer Form rechtswidrig, sondern weil sie geeignet sind, den wirksamen Wettbewerb zu beeinträchtigen.

Daraus ergibt sich eine direkte Konsequenz für den Marktrahmen. Die Art der Vereinbarung bleibt ein wichtiger Indizienfaktor, da die allgemeine Erfahrung ein typisches Schadenspotenzial ableiten lässt; das Indiz allein ist jedoch kein schlüssiger Beweis.

Die neue Regelung erfordert eine weitere Prüfung: Ob sich dieses Schadenspotenzial im spezifischen Marktkontext verwirklichen kann. Der Marktrahmen ist nicht mehr ein abstrakt nach Vereinbarungskategorien definierter Container, sondern der Rahmen, innerhalb dessen nachgewiesen wird, dass der befürchtete Schaden eintreten kann. Ergänzend wurde die Liste der Tatbestände mit Vermutungswirkung gemäss Art. 5 Abs. 3 KG präzisiert.

Institutionell hat der Bundesrat am 20. Mai 2026 gemäss SECO die Botschaft zur Änderung des Kartellgesetzes und des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht genehmigt. Das Paket trennt die WEKO klarer von ihrem Sekretariat: Künftig müssen Untersuchungen ohne Beteiligung der WEKO durchgeführt werden. Die Rolle des Sekretariats in der Entscheidungsphase wird auf das absolut Notwendige beschränkt.

Die WEKO soll von derzeit 11–15 auf 5–7 Mitglieder reduziert werden, mit verstärkter Spezialisierung. Das Sekretariat muss den Unternehmen das vorläufige Untersuchungsergebnis innerhalb von zwölf Monaten nach Eröffnung mitteilen. Beim BVG ist vorgesehen, auch nicht-berufsmässige spezialisierte Richter mit Kompetenzen in Volkswirtschaft und Wettbewerbsrecht einzubeziehen.

Economiesuisse begrüsste die vom Parlament in der Wintersession genehmigte materielle Revision: einen auf realen Effekten basierenden Ansatz für Vereinbarungen und Missbrauchsfälle, Modernisierung der Fusionskontrolle. Sie ist der Ansicht, dass nach der materiellen Revision nun mutigere institutionelle Reformen nötig sind.

Der mit der NOGA erstellte Marktrahmen ist der Ausgangspunkt. Seine rechtliche Relevanz misst sich an der konkreten Eignung, den Wettbewerb zu beeinträchtigen.

Die territoriale Grenze: Schweizer Binnenmarkt und ausländische Märkte

Die geografische Dimension ist der Punkt, an dem rechtlicher und wirtschaftlicher Marktrahmen tendenziell divergieren. Intern will das BGBM einen Markt schaffen, in dem sich die Wirtschaftsakteure so frei wie möglich von kantonalen und kommunalen Zugangsbarrieren entwickeln können (Art. 1 Abs. 1 BGBM).

Für ein Unternehmen, das ausserkantonal tätig sein will, wird der relevante Rahmen durch die Zugangsregime am Herkunftsort und am Bestimmungsort definiert. Massgebend sind die Gleichwertigkeitsvermutung und die Anforderungen der Norm über Beschränkungen, nicht eine abstrakte Verwaltungsgeografie.

Wie offen der Binnenmarkt tatsächlich ist, ist eine Frage, die fallweise geprüft werden muss.

Für diejenigen, die einen Marktrahmen abstecken, sind kantonale und kommunale Hindernisse kein historisches Relikt, sondern ein operatives Datum, das fallweise erfasst werden muss. Wo der Zugang de facto geschlossen ist, endet der geografische Rahmen an der Grenze des Regimes, das ihn zulässt.

Der Rahmen kann jedoch die nationalen Grenzen überschreiten; in diesem Fall wird eine rein schweizerische Abgrenzung irrelevant. In der Pharmaindustrie mit einem Exportanteil von 28 Prozent sind die USA der wichtigste Markt für den Schweizer Sektor.

Laut den Ökonomen von Raiffeisen Schweiz stammt etwa die Hälfte des Handelsüberschusses des Sektors aus den USA, und viele Unternehmen erzielen dort den Grossteil ihres Umsatzes.

Eine auf den Schweizer Markt beschränkte Analyse würde weder den tatsächlichen Wettbewerbsdruck noch die Einschränkungen erfassen, die die Angebotsbedingungen bestimmen. Zu diesen Einschränkungen gehören branchenspezifische Zölle von bis zu 250 Prozent und die Preisregulierung.

Ein Praxistest: Wie sich der Rahmen im Pharmasektor verschiebt

Der Pharmasektor zeigt gut, wie sich der Rahmen mit dem gewählten Segment ändert. Bis Anfang der 1990er-Jahre produzierten die Pharmaunternehmen ihre Medikamente weitgehend selbst. Mit den Fortschritten in der Medizin, insbesondere in der Biotechnologie und Genetik, wurde die Produktion immer komplexer.

Viele Häuser begannen, die Produktion an Dritthersteller auszulagern. Die Gründe sind operativer Natur: mehr Zeit und Kapazitäten, um sich auf Forschung und Vermarktung zu konzentrieren, Einsparungen beim Management eigener Anlagen und Risikoreduktion.

Die Herstellung komplexer Arzneimittel unterliegt strengen Richtlinien. Auftragshersteller verfügen über Infrastrukturen mit strengen Qualitätskontrollen und Standards.

Die Auftragsproduktion ist ein eigener Markt. Laut der Forschungsgesellschaft Morning Star hat der globale Markt für pharmazeutische Auftragsproduktion 100 Milliarden US-Dollar erreicht und wächst mit einer jährlichen Rate von 7 Prozent, viel schneller als der globale Pharmamarkt, der ein Wachstum von 5–6 Prozent aufweist. Innerhalb dieses Marktes sind biotechnologische Arzneimittel das am schnellsten wachsende Segment.

Ist der Rahmen die Auftragsproduktion, sind Konkurrenten und Marktanteile anders als bei der Eigenproduktion; ist der Rahmen der Wirkstoff, ändern sie sich erneut. Die Geografie folgt derselben Segmentierungslogik.

In den letzten Jahren ist die pharmazeutische Auftragsproduktion in China, insbesondere im Bereich der frühen Arzneimittelentwicklung, stark gewachsen. Es ist eine Entkopplung der chinesischen und US-Märkte zu beobachten.

Auf Schweizer Seite produziert die Pharmaindustrie fast 10 Prozent des Bruttoinlandsprodukts. Seit 2020 trägt sie zu etwa 40 Prozent zum jährlichen Wirtschaftswachstum bei und generiert mehr als die Hälfte aller Exporte. Rund 28 Prozent der Pharmaexporte gehen in die USA.

Warum diese Daten für den Rahmen relevant sind: Die Arzneimittelpreise in den USA gehören zu den höchsten weltweit. Insgesamt zahlen die Amerikaner etwa 178 Prozent mehr als der globale Durchschnitt; bei Originalprodukten steigt der Anteil auf 322 Prozent. Patentgeschützte Produkte kosten in den USA 239 Prozent mehr als in der Schweiz.

Die US-Regierung verfolgt zwei miteinander in Spannung stehende Ziele: Die Produktion in die USA zurückholen und die Arzneimittelpreise senken. Bisher sind pharmazeutische Produkte weitgehend von den verhängten Zollmassnahmen ausgenommen geblieben.

Wer den Markt abgrenzt, muss daher entscheiden, ob der relevante Rahmen der Absatzmarkt ist (wo die Kunden sind und die Preise hoch) oder der Produktionsmarkt (wo Anlagen und Aufträge verlagert werden). Die beiden Wahlmöglichkeiten führen zu unterschiedlichen Konkurrenten und Marktanteilen.

Drei Fragen, bevor der Rahmen festgelegt wird

1. Welche Tätigkeiten sind wirklich substituierbar? Die Antwort liegt nicht im NOGA-Code, sondern im Verhalten von Kunden und Lieferanten.

Wenn eine Preiserhöhung bei Produkt A einen erheblichen Teil der Kunden zu B treibt, gehören A und B zum selben Rahmen. Wenn B Qualifikationen, Genehmigungen oder Anlagen erfordert, die nicht in angemessener Frist beschafft werden können, bleibt die Substituierbarkeit theoretisch.

Es empfiehlt sich, die Substituierbarkeit auf der Nachfrageseite, also der Kunde, der den Anbieter wechselt, und auf der Angebotsseite, also ein anderer Produzent, der schnell einsteigen kann, getrennt zu betrachten.

2. Welches geografische Gebiet ist für die Kunden relevant? Das Kriterium ist nicht, wo das Unternehmen seinen Sitz hat, sondern wohin sich die Kunden tatsächlich wenden können.

Wenn der Schweizer Kunde regelmässig im Ausland kauft, überschätzt ein auf die Schweiz beschränkter Rahmen die Position der nationalen Anbieter. Wenn es jedoch Importbarrieren, Genehmigungssysteme oder Logistikkosten gibt, die die ausländische Beschaffung unpraktikabel machen, kann sich der Rahmen verengen.

Im Pharmafall ändert sich die Antwort je nachdem, ob man die Eigenproduktion, die Auftragsproduktion oder den Wirkstoff betrachtet. Sie ändert sich auch je nachdem, ob der Referenzmarkt die Schweiz oder die USA ist.

3. Welche externen Einschränkungen verengen oder erweitern den Handlungsspielraum? Drei Kategorien sind zu prüfen.

Die Marktzugangsregime: Das Herkunftslandprinzip und die Gleichwertigkeitsvermutung gemäss Art. 2 Abs. 5 BGBM bewirken, dass die Behörde am Bestimmungsort den Zugang externer Anbieter nur unter den kumulativen Bedingungen von Artikel 3 Absatz 1 BGBM beschränken kann. Die Vermutung ist durch Vergleich des Schutzes der öffentlichen Interessen am Herkunftsort und am Bestimmungsort zu widerlegen.

Die sektoralen Regime, die einen sonst wettbewerblichen Bereich aus dem Rahmen ausschliessen können. Die aussenwirtschaftlichen Massnahmen, wie die im Pharmasektor erwähnten Zölle, die die Wettbewerbsfähigkeit eines geografischen Gebiets verändern.

Diese drei Fragen ersetzen nicht die gemäss Art. 5 Abs. 1bis KG erforderliche Gesamtbewertung. Sie dienen dazu, die empirischen Elemente zu sammeln, mit denen festgestellt wird, ob sich das Schadenspotenzial im so abgegrenzten Markt verwirklicht.

Zusammenfassend: NOGA-Code der Tätigkeit, Extraktion benachbarter Codes über BFS und KUBB, Erstellung der initialen Liste, Prüfung der Substituierbarkeit mit den drei Fragen und schliesslich Anwendung der Kriterien des BGBM und KG. Dies ist der Weg vom Tätigkeitscode zu den relevanten Konkurrentengruppen.