Comment définir le périmètre d'un marché avec la NOGA

Pourquoi le périmètre d'un marché est une question juridique, pas seulement statistique

Délimiter un marché ne relève pas de la statistique descriptive : cela établit qui peut offrir un bien ou un service et à quelles conditions. La loi fédérale sur le marché intérieur (LMI) garantit aux personnes physiques et morales ayant une succursale ou leur siège en Suisse un accès libre et égal au marché dans toute la Suisse pour exercer leur activité économique (art. 1 al. 1 LMI).

Le périmètre coïncide avec le cercle des opérateurs pouvant invoquer ce droit. Ceux qui en sont exclus font face à des exigences et à des conditions cantonales ou communales que les autres n'ont pas à respecter.

La LMI met en œuvre le droit selon le principe du lieu d'origine. Selon l'art. 2 al. 1 LMI, toute personne a le droit d'offrir des biens, des services et des prestations de travail dans tout le pays si l'exercice de l'activité lucrative est autorisé dans le canton ou la commune de son domicile ou de son siège. Les règlements du canton ou de la commune du domicile du prestataire font foi (art. 2 al. 3 LMI).

Quiconque exerce légitimement une activité peut également s'établir dans n'importe quelle partie de la Suisse pour l'exercer selon les dispositions du lieu du premier domicile, même si l'activité est interrompue dans ce lieu (art. 2 al. 4 LMI).

Le principe repose sur la présomption légale selon laquelle les régimes cantonaux et communaux d'accès au marché sont équivalents (art. 2 al. 5 LMI). Si la présomption n'est pas réfutée dans le cas concret, l'accès doit être accordé au prestataire extérieur sans délai supplémentaire (ATF 135 II 12, consid. 2.4).

La restriction n'est admise qu'à titre d'exception, sous des conditions cumulatives. L'autorité du lieu de destination doit d'abord vérifier si les normes générales-abstraites d'accès au marché et la pratique du lieu d'origine garantissent une protection des intérêts publics équivalente à celle des normes du lieu de destination.

Si, dans le cas spécifique, la réglementation du lieu d'origine offre une protection nettement inférieure, la présomption d'équivalence est réfutée. Alors, la restriction n'est licite que si elle satisfait à trois conditions cumulatives : a) elle s'applique de la même manière aux résidents locaux ; b) elle est indispensable pour sauvegarder des intérêts publics prépondérants ; c) elle est proportionnée (art. 3 al. 1 LMI). Les restrictions clairement disproportionnées sont illicites (art. 3 al. 2 LMI).

Élargir ou restreindre le périmètre signifie décider qui doit être traité à égalité avec les résidents et quelles conditions passent le test de proportionnalité.

La NOGA comme grille de départ : ce qu'elle délimite et ce qu'elle laisse ouvert

La NOGA, nomenclature générale des activités économiques, est une classification systématique par niveaux successifs : des grands secteurs aux divisions, groupes et classes, avec des codes de plus en plus détaillés. Dans le travail de délimitation, elle sert à construire la liste initiale des activités potentiellement concurrentes.

La NOGA est publiée par l'Office fédéral de la statistique (OFS). La version en vigueur est la NOGA 2025, structurée en sections désignées par des lettres et divisions à deux chiffres. Pour rechercher les codes, l'OFS met à disposition depuis 1996 l'application KUBB.

À partir du code de l'entreprise analysée, on isole les codes voisins. On obtient ainsi une première population d'opérateurs à examiner, de manière homogène, reproductible et indépendante des évaluations des parties.

Un exemple : si l'activité analysée relève de la section C, division 21 (Fabrication de produits pharmaceutiques de base et de préparations pharmaceutiques), on isole les divisions contiguës de la même section, comme la 20 (Fabrication de produits chimiques) et la 22 (Fabrication de produits en caoutchouc et en matières plastiques). À partir de là, on construit la liste initiale des opérateurs à vérifier.

Un ensemble de codes ne prouve toutefois pas que deux opérateurs se confrontent sur le même marché. La classification suit une logique productive – ce que fait l'entreprise – et non une logique de substituabilité, c'est-à-dire vers qui le client se tourne si le prix change.

La NOGA ne dit pas si deux entreprises sont concurrentes. Elle sert à délimiter la population de départ, pas à trancher la substituabilité. Pour le périmètre juridique, font foi la LMI et la LCD ; le SECO est responsable de l'amélioration des bases légales, notamment de la LCD et de la LMI, tandis que l'application de la loi sur les cartels incombe à la Commission de la concurrence.

Deux entreprises ayant le même code peuvent opérer dans des zones géographiques qui ne se chevauchent pas ou sur des gammes de produits non interchangeables pour le client. Deux entreprises avec des codes différents peuvent entrer en concurrence pour la même demande.

Le code en dit aussi peu sur la direction de la concurrence : un fournisseur en amont et son client en aval peuvent relever de classes contiguës sans être concurrents.

La grille doit être traitée comme une hypothèse de travail à vérifier, et non comme un résultat. L'étape suivante consiste à tester, activité par activité, s'il existe une demande prête à se déplacer et une offre capable de réagir, avec quels délais et à quels coûts. Ce n'est qu'après cette vérification que le périmètre acquiert un contenu juridique utilisable dans le test d'aptitude concrète.

De la qualification formelle à l'aptitude concrète à entraver la concurrence

La révision de la loi sur les cartels a déplacé le centre de gravité de l'évaluation. Avec l'art. 5 al. 1bis LCD, le législateur précise les exigences pour évaluer les accords en matière de concurrence.

Il faut une évaluation globale qui prenne en compte des éléments qualitatifs – en particulier les données empiriques sur la nature de l'accord – et des éléments quantitatifs, tels que les conditions de marché concrètes dans le cas individuel. Prémisse : les accords ne sont pas illicites en raison de leur seule forme, mais parce qu'ils sont aptes à entraver la concurrence effective.

Il en découle une conséquence directe pour le périmètre. Le type d'accord reste un indice important, car l'expérience générale permet de déduire un potentiel de dommage typique ; l'indice seul n'est toutefois pas une preuve concluante.

La nouvelle législation exige une vérification supplémentaire : si ce potentiel de dommage peut se concrétiser dans le contexte de marché spécifique. Le périmètre n'est plus un contenant défini abstraitement par catégorie d'accord, mais le cadre dans lequel on démontre que le dommage redouté peut se réaliser. De manière complémentaire, la liste des cas de présomption de l'art. 5 al. 3 LCD a été précisée.

Sur le plan institutionnel, selon le SECO, le Conseil fédéral a approuvé le 20 mai 2026 le message concernant la modification de la loi sur les cartels et de la loi sur le Tribunal administratif fédéral. Le paquet sépare plus nettement la COMCO de son secrétariat : à l'avenir, les enquêtes devront se dérouler sans l'implication de la COMCO. Le rôle du secrétariat dans la phase décisionnelle sera limité au strict nécessaire.

La COMCO devrait passer des 11-15 membres actuels à 5-7 membres, avec une spécialisation accrue. Le secrétariat devra communiquer aux entreprises le résultat provisoire de l'enquête dans les douze mois suivant son ouverture. Au TAF, il est prévu de recourir également à des juges spécialisés, non de carrière, disposant de compétences en économie et en droit de la concurrence.

Economiesuisse a accueilli positivement la révision matérielle approuvée par le Parlement lors de la session d'hiver : approche basée sur les effets réels pour les accords et les cas d'abus, modernisation du contrôle des concentrations. Elle estime qu'après la révision matérielle, des réformes institutionnelles plus courageuses sont désormais nécessaires.

Le périmètre construit avec la NOGA est le point de départ. Sa pertinence juridique se mesure à l'aptitude concrète à entraver la concurrence.

La frontière territoriale : marché intérieur suisse et marchés étrangers

La dimension géographique est le point où le périmètre juridique et le périmètre économique tendent à diverger. Sur le plan interne, la LMI vise à créer un marché dans lequel les opérateurs économiques puissent se développer aussi librement que possible, sans barrières cantonales et communales à l'accès (art. 1 al. 1 LMI).

Pour une entreprise souhaitant opérer hors de son canton, le périmètre pertinent est défini par les régimes d'accès du lieu d'origine et du lieu de destination. Ce qui compte, c'est la présomption d'équivalence et les exigences de la norme sur les restrictions, et non une géographie administrative abstraite.

Le degré d'ouverture réel du marché intérieur est une question qui doit être vérifiée au cas par cas.

Pour celui qui délimite un périmètre, les obstacles cantonaux et communaux ne sont pas un reliquat historique mais une donnée opérationnelle à recenser au cas par cas. Là où l'accès est de fait fermé, le périmètre géographique s'arrête à la frontière du régime qui l'autorise.

Le périmètre peut toutefois dépasser les frontières nationales ; dans ce cas, une délimitation purement suisse devient irrélévante. Dans l'industrie pharmaceutique, avec une part d'exportation de 28 pour cent, les États-Unis sont le marché le plus important du secteur suisse.

Selon les économistes de Raiffeisen Suisse, environ la moitié de l'excédent commercial du secteur provient des États-Unis et de nombreuses entreprises y réalisent la majeure partie de leur chiffre d'affaires.

Une analyse limitée au marché suisse ne saisirait ni la pression concurrentielle effective ni les contraintes qui déterminent les conditions d'offre. Parmi ces contraintes figurent les droits de douane sectoriels évoqués jusqu'à 250 pour cent et la réglementation des prix.

Un banc d'essai : comment le périmètre se déplace dans le secteur pharmaceutique

Le secteur pharmaceutique montre bien comment le périmètre change selon le segment choisi. Jusqu'au début des années 1990, ce sont largement les maisons pharmaceutiques qui produisaient leurs propres médicaments. Avec les progrès de la médecine, en particulier la biotechnologie et la génétique, la production est devenue de plus en plus complexe.

De nombreuses maisons ont commencé à externaliser la production à des fabricants pharmaceutiques pour le compte de tiers. Les raisons sont opérationnelles : plus de temps et de capacité pour se concentrer sur la recherche et la commercialisation, économies sur la gestion des installations propres et réduction des risques.

La production de médicaments complexes est soumise à des lignes directrices rigoureuses. Les producteurs à façon disposent d'infrastructures avec des contrôles qualité et des normes stricts.

La sous-traitance est un marché à part entière. Selon la société de recherche Morning Star, le marché mondial de la production pharmaceutique à façon a atteint 100 milliards de dollars US et croît à un taux annuel de 7 pour cent, beaucoup plus rapidement que le marché pharmaceutique mondial, qui présente une croissance de 5 à 6 pour cent. En son sein, les médicaments biotechnologiques sont le segment en plus forte augmentation.

Si le périmètre est la production à façon, les concurrents et les parts de marché sont différents de ceux de la production propre ; si le périmètre est la substance active, ils changent encore. La géographie suit la même logique de segmentation.

Ces dernières années, la production pharmaceutique à façon a considérablement augmenté en Chine, en particulier dans le compartiment du développement initial de médicaments. On observe un découplage des marchés chinois et américain.

Du côté suisse, l'industrie pharmaceutique produit près de 10 pour cent du produit intérieur brut. Depuis 2020, elle contribue à hauteur d'environ 40 pour cent à la croissance économique annuelle et génère plus de la moitié de toutes les exportations. Environ 28 pour cent des exportations pharmaceutiques sont dirigées vers les États-Unis.

Pourquoi ces données comptent pour le périmètre : les prix des médicaments aux États-Unis sont parmi les plus élevés au monde. Globalement, les Américains paient environ 178 pour cent de plus que la moyenne mondiale ; pour les produits originaux, la part monte à 322 pour cent. Les produits protégés par brevet coûtent aux USA 239 pour cent de plus qu'en Suisse.

Le gouvernement américain poursuit deux objectifs en tension entre eux : rapatrier la production aux États-Unis et baisser les prix des médicaments. Jusqu'à présent, les produits pharmaceutiques sont en grande partie restés exclus des mesures douanières imposées.

Celui qui délimite le marché doit donc décider si le périmètre pertinent est celui de la vente (où se trouvent les clients et les prix élevés) ou celui de la production (où se déplacent les installations et les commandes). Les deux choix mènent à des concurrents et des parts de marché différents.

Trois questions avant de fixer le périmètre

1. Quelles activités sont réellement substituables entre elles ? La réponse ne se trouve pas dans le code NOGA, mais dans le comportement des clients et des fournisseurs.

Si une augmentation du prix du produit A pousse une part significative de clients vers B, A et B appartiennent au même périmètre. Si B requiert des qualifications, des autorisations ou des installations qui ne s'obtiennent pas dans des délais raisonnables, la substituabilité reste théorique.

Il convient de distinguer la substituabilité du côté de la demande, c'est-à-dire le client qui change de fournisseur, et celle du côté de l'offre, c'est-à-dire un autre producteur qui peut entrer rapidement sur le marché.

2. Quelle zone géographique compte pour les clients ? Le critère n'est pas le siège de l'entreprise, mais l'endroit où les clients peuvent effectivement s'adresser.

Si le client suisse achète habituellement à l'étranger, un périmètre limité à la Suisse surestime la position des opérateurs nationaux. Si, en revanche, il existe des barrières à l'importation, des régimes d'autorisation ou des coûts logistiques qui rendent l'approvisionnement étranger impraticable, le périmètre peut se restreindre.

Dans le cas pharmaceutique, la réponse change selon que l'on regarde la production propre, la sous-traitance ou la substance active. Elle change aussi selon que le marché de référence est la Suisse ou les États-Unis.

3. Quelles contraintes externes restreignent ou élargissent l'espace de manœuvre ? Trois catégories à passer en revue.

Les régimes d'accès au marché : le principe du lieu d'origine et la présomption d'équivalence de l'art. 2 al. 5 LMI font en sorte que l'autorité du lieu de destination ne puisse limiter l'accès aux prestataires extérieurs qu'aux conditions cumulatives de l'article 3 alinéa 1 LMI. La présomption doit être réfutée en comparant la protection des intérêts publics dans le lieu d'origine et dans celui de destination.

Les régimes sectoriels, qui peuvent soustraire au périmètre une zone autrement contestable. Les mesures commerciales étrangères, comme les droits de douane évoqués dans le secteur pharmaceutique, qui modifient la contestabilité d'une zone géographique.

Ces trois questions ne remplacent pas l'évaluation globale requise par l'art. 5 al. 1bis LCD. Elles servent à rassembler les éléments empiriques permettant d'établir si le potentiel de dommage se concrétise dans le marché ainsi délimité.

En résumé : code NOGA de l'activité, extraction des codes contigus via l'OFS et KUBB, construction de la liste initiale, vérification de la substituabilité avec les trois questions, et enfin application des critères LMI et LCD. Tel est le parcours allant du code d'activité aux classes de concurrents pertinents.